Introducción
La deidad insolente atrapó al niño
y lo sumergió en un infierno embriagador.
Jugó con él en el crepúsculo,
y por la noche lo dejó desfallecer.
El propósito del presente artículo es demostrar el carácter negativo de la aplicación de penas a la tenencia de drogas para uso personal, tal como lo establece la ley 23.737, también conocida como Ley de drogas. Esta ley, sancionada en el año 1989, es la que actualmente rige en nuestro país en esta materia. Lamentablemente, su sanción no ha significado una gran evolución, sino que, por el contrario, sirvió para legitimar el ejercicio del poder punitivo.
A lo largo de la historia, se ha producido un debate dialéctico entre Estado de Derecho y Estado de Policía, representados respectivamente por una postura limitadora del ejercicio del poder punitivo y otra legitimante de éste. Tal como lo afirma Zaffaroni: “ Cuanto más poder punitivo autorice un estado, más alejado estará del estado de derecho, porque mayor será el poder arbitrario de selección criminalizante y de vigilancia que tendrán los que mandan. Cuantas más leyes penales tenga a la mano el que manda, más pretextos tendrá para criminalizar a quien se le ocurra y para vigilar al resto[1].” Este fragmento refleja apropiadamente la función de control social que caracteriza al poder punitivo, el cual es utilizado para establecer un modelo social determinado y castigar a los desviados. Aquellos que no se adapten a la senda establecida, deben ser perseguidos y castigados. Son peligrosos, enfermos, una amenaza para la sociedad. Los tentáculos del “Gran Hermano” se extienden permanentemente, buscando alcanzar los espacios más recónditos, elevando su Ojo sobre los mortales. La pregunta que debemos hacer es si queremos encaminarnos a una sociedad totalitaria y vigilante, como la representada en la película “Brazil”, donde todos nos convertimos en vigilantes.
Mediante las teorías de la prevención especial, se buscó reformar al delincuente en los casos en los que sea posible, y neutralizarlo, cuando no haya posibilidad de resocialización. La persona humana se convirtió en un medio en la obtención de los fines del Estado. Paolo Scalia sostiene en su muy recomendable artículo, que:
“ La segunda corriente doctrinaria justificadora de la prevención especial, es decir, la naturalista de la defensa social, contiene orientaciones filosóficas y políticas distintas y, como veremos, antitéticas a la moralista de la enmienda. De una concepción espiritualista del hombre informada al principio del libre albedrío, aunque en su forma más abstracta e indeterminada, se pasa a la idea de la inferioridad antropológica del ser delincuente, determinada por causas sociales o psicológicas o antropológicas, expresión penal y criminológica del determinismo positivista, es decir, de una concepción opuesta al libre albedrío, aunque metafísica del ser humano, considerado como entidad criminal priva de libertad y enteramente sujeta a las leyes de la necesidad natural. Para controlar la peligrosidad de los "enfermos sociales", delincuentes distintos en toda su "tipología antropológica" como ocasionales, pasionales, habituales, locos o nacidos, se instrumenta un sistema punitivo articulado con penas y medidas de seguridad para defender el campo el cuerpo social sano del contagio criminal[2]”.
Se aprecia aquí el concepto de derecho penal de autor. No se castiga a la persona por lo que hizo, sino por lo que es. Utilizando conceptos médicos, el positivismo caracterizó al delincuente como un cáncer que debe ser detenido antes de que infecte a los demás órganos. La normalidad es la regla, el diferente, el enfermo, debe ser curado. Este proceso tuvo un correlato con la consolidación del capitalismo, y la consecuente necesidad de disciplinar a la sociedad, convirtiendo a los seres humanos en engranajes. Se persiguió a los vagos, a las prostitutas, a los drogadictos. En nuestro país, se persiguió a los gauchos, quienes vivían en el campo sin un trabajo fijo y con necesidades de consumo mínimas. Esta persecución se relacionó con la necesidad de ampliar el mercado de consumidores, y la creación de grandes estancias para la explotación de la actividad ganadera, las cuales se concentraron en unas pocas manos, dando lugar a un modelo de acentuada exclusión social. Los gauchos fueron forzados a incorporarse al mercado de trabajo. Se procedía a la leva forzosa de aquellos que no tuvieran la “papeleta de conchabo”. Esta situación es la que refleja el famoso libro “Martín Fierro”, de José Hernández, en el que un gaucho es llevado a un cuartel del ejército para defender la frontera con el indio, separándolo de su familia.
Análisis de la ley 23.737
El llanto se hizo carne lentamente,
El sol se escondió entre los espinos,
Intentó entender pero no pudo,
Su querido hijo se había ido.
A fin de efectuar un análisis de la criminalización de los consumidores en el marco de la ley 23.737 resulta indispensable mencionar algunos artículos para establecer claramente de qué estamos hablando.
Art. 14º: Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes.
La pena será de un mes a dos años de prisión cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, sugiere inequívocamente que a tenencia es para uso personal.
Art. 16º: Cuando el condenado por cualquier delito dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá , además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario para estos fines, cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.
Art. 17º: En el caso del art. 14 segundo párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación.
Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurrido dos años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última.
Art.18º: En el caso de art. 14 segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario.
Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de tratamiento por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario o mantener solamente la medida de seguridad.
Art. 21º: En el caso del art. 14, segundo párrafo, si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine.
Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duración mínima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementará a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley.
La sustitución será comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria, organismo que lo comunicará solamente a los tribunales del país con competencia para la aplicación de la presente ley, cuando éstos lo requiriesen.
Si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.
Art. 22º: Acreditado un resultado satisfactorio de las medidas de recuperación establecidas en los arts. 17, 18 y 21 si después de un lapso de tres años de dicha recuperación, el autor alcanzara una reinserción social plena, familiar, laboral y educativa, el juez previo dictamen de peritos, podrá librar oficio al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística y Criminal y Carcelaria para la supresión de la anotación relativa al uso y tenencia indebida de estupefacientes.
Uno de los graves problemas que presenta la ley 23.737 es que no define qué se entiende por estupefacientes, sino que lo que hace su artículo 40 es remitirse a las reglamentaciones del Poder Ejecutivo:
Art. 40º: Modificase el último párrafo del art. 77 del Código Penal por el siguiente texto:
El término estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.
Esta remisión al Poder Ejecutivo viola el principio de legalidad formal, que establece que la única ley penal es la ley formal sancionada por los órganos habilitados por la Constitución Nacional, en nuestro caso, el Congreso de la Nación. Zaffaroni afirma taxativamente que:
“ El poder ejecutivo no puede legislar en materia penal, fuera de la función que le incumbe como colegislador (promulga o veta las leyes del Congreso y puede enviar proyectos para ser tratados por las Cámaras). En ningún caso puede legislarse penalmente por decreto ni por esta vía puede pretenderse reglamentar una ley penal. El inc. 3o del art. 99 de la CN autoriza al poder ejecutivo a emitir decretos de necesidad y urgencia (debieran llamarse decretos leyes), pero la materia penal está excluida de estos decretos[3].”
Al acudir a la reglamentación del Poder Ejecutivo para la definición del concepto de estupefacientes (objeto principal de la ley), la ley 23.737 se transforma en una ley penal en blanco propia. En estas leyes la criminalización primaria se completa remitiendo a un decreto del poder ejecutivo (como en este caso), a una ley provincial, etc. Zaffaroni juzga que estas leyes son inconstitucionales[4], postura que comparto plenamente. Si el Poder Ejecutivo establece cuáles sustancias son estupefacientes y cuáles no, se está inmiscuyendo en un área que no le compete, violando el principio de la división de poderes garantizado por la Constitución Nacional.
Para entender mejor cuáles fueron los objetivos tenidos en mira por los legisladores al sancionar la ley conviene detenerse brevemente en algunos párrafos del Informe de las Comisiones de Legislación Penal y de Drogadicción del 22 de febrero de 1989:
"Atacar al trafico ilícito de estupefacientes en su fuente y curar al último eslabón del mismo que es el consumidor final sea éste adicto o experimentador, con un reproche penal cuando su indiferencia o falta de voluntad revele la necesidad de la pena".
”El Estado no resigna su obligación primaria de curar a un enfermo, ni tampoco la de proteger la salud publica[5]" .
Se observa claramente la importancia del discurso médico-jurídico. El consumidor, no sólo el adicto sino también el experimentador, debe ser curado, y es castigado con la cárcel cuando se niega a hacerlo. Se obliga al enfermo a aceptar la cura y someterse al tratamiento. Vemos que no sucede lo mismo con otras sustancias adictivas que ocasionan numerosas muertes y cuantiosos gastos de salud, como el alcohol y el tabaco. De alguna manera pareciera que LA DROGA, la temible pero huidiza droga, se ha convertido en uno de los cuatro jinetes del Apocalipsis, la madre de todos los males. El toxicómano es un paria, un delincuente, que debe ser controlado por las agencias que ejercen el poder punitivo, antes que contamine al resto del sano cuerpo social. Para aportar un poco más de claridad sobre este punto citaré nuevamente a Paolo Scalia:
“Los tópicos toxicodependiente-delincuente y toxicodependiente-enfermo, entre otros, crean las bases argumentadoras para legitimar la intervención punitiva y violenta del estado, que en su primera instancia se presenta bajo la forma de normas penales aptas a reprimir el uso de las drogas ilícitas; normas penales fundadas sobre: 1) la protección del bien jurídico "salud pública" (formula bastante vaga en sí misma y como tal abierta a interpretaciones contrarias al respeto de los principios de legalidad y ofensividad, principios básicos alrededor de los cuales los penalistas liberales han tratado de limitar las intervenciones irracionales del sistema penal) y 2) la persecución de conductas penales de "peligro abstracto", llevando la acción punitiva estatal hacia una intervención de carácter ético, hacia grupos a riesgos precalificados, demostrando el pasaje en la actual época de las democracias latinoamericanas, desde luego, desde la ficción del estado social y democrático de derecho a la realidad del estado policíaco[6] “.
El bien jurídico supuestamente afectado por la tenencia para consumo es la salud pública, uno de los bienes jurídicos más dificultosos de determinar, si es que es posible hacerlo. A mi entender el consumo de drogas no representa per se un delito, ya que la auto lesión no está tipificada en nuestro Código Penal. La salud pública es el paraguas bajo el que se ampara el poder punitivo para ejercer el control social y la vigilancia, ampliando su influencia en ámbitos que le eran ajenos. Se extiende en forma cautelosa, dejando a nuestros derechos en el camino. Considero que la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal es inconstitucional, ya que viola el principio de reserva, establecido en el artículo 19 de la C.N, máxima protección de los individuos frente a injerencias arbitrarias del Estado. Este principio establece un ámbito de libertad infranqueable en el que la autoridad no puede actuar. Su vulneración deja a la intemperie todos los demás derechos establecidos en la Constitución.
La penalización transforma a los consumidores en auténticos “clientes” del sistema. Las medidas de seguridad a las que se ven sometidos son de duración indefinida o, dicho en términos utilizados en la ley, “por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación”. Puede ser por un año, por dos, toda la vida o quizás el Estado quiera curar al espíritu del consumidor luego de la muerte. Los consumidores son estigmatizados, remedando las marcas a fuego que se hacían en la Inglaterra de los siglos XVII y XVIII a aquellos que no querían amoldarse al nuevo sistema de producción, como tan bien lo describe Karl Marx al hablar de la acumulación originaria previa al desarrollo del capitalismo. El drogadicto (palabra con una significación tan grande que no podría ser expresada en todos los volúmenes de la Biblioteca de Alejandría) es perseguido, la víctima se convierte en culpable.
Jurisprudencia
Quería conocer a la fruta prohibida,
su corazón ardía de deseo.
Descubrió a la bestia en su guarida,
Desapareció en un sueño eterno.
Bajo este título citaré fragmentos de algunos fallos que se enrolan en una postura contraria a la penalización de la tenencia de drogas para uso personal, pero antes he de presentar un cuadro de situación sobre las causas judiciales relacionadas con la ley de drogas en los tribunales federales porteños. En el año 2005 ingresaron al sistema 8788 expedientes por drogas, de las cuales sólo 216 se elevaron a juicio, y se dictó condena en 95. La mayoría de los expedientes fueron desestimados. De las 95 condenas, 57 fueron por el delito de tenencia para consumo. Lo lamentable es que no hubo ninguna condena por los delitos de almacenamiento, suministro, organización y financiamiento[7]. En lugar de perseguir al narcotraficante se persigue al consumidor. Se gastan valiosos recursos en una actividad que no tiene ningún efecto en la detención del narcotráfico.
Caso Thomas, 9 de mayo de 2006
“ Existen razones serias para sostener que a esta altura ya resulta evidente la manifiesta inutilidad de la penalización de los consumidores de las drogas ilegales, en lo que refiere tanto a la finalidad tuitiva que supuestamente la motiva, como a la incidencia en la cadena de tráfico de estas sustancias. Ha sido, en líneas generales, con ese doble argumento con que se ha pretendido apuntalar la dudosa legitimidad de este aspecto de la ley 23.737”.
Sin embargo, no puede considerarse una adecuada medida positiva el ofrecimiento de tratamientos bajo la amenaza pendiente de una sanción penal. Por el contrario, la criminalización de este problema sanitario obstaculiza la accesibilidad al régimen asistencial adecuado, ya que la mecánica prevista por la ley 23.737 conduce a que los individuos sujetos al uso indebido de estupefacientes queden al margen del sistema de salud regular, en tanto la asistencia médica o psicológica que se requiere depende de un proceso previo que asimila la adicción y el consumo de estupefacientes a una cuestión criminal, con la violencia que le es inherente (requisa personal, allanamiento, detención, etc.).
Caso Cipolatti, 8 de junio de 2005
“Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la búsqueda de cosas relacionadas con un delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones en virtud de encontrarse en juego el ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (artículo 18 de la Constitución Nacional y Pactos Internacionales). Se trata de un acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la existencia de una clara justificación que legitime los motivos de un proceder como el referido. (Conf. c. nº 27419 "Rosental, Alejandro s/ nulidad", rta. el 19 de marzo de 1996, registro 197; c. nº 27416 "Medina, Ángel s/ nulidad", rta. el 21 de marzo de 1996, registro nº 234, entre otras)”.-
“La Argentina no asumió internacionalmente la obligación de penar la tenencia para consumo sino que escogió hacerlo porque habían fallado los resortes estatales de los que había echado mano con anterioridad. Tensó la cuerda de los derechos individuales con la esperanza de solucionar el problema”.-
“Los resultados de esta opción demostraron, a quince años de la vigencia de la ley 23.737, su fracaso. A pesar de la política de "tolerancia cero" el comercio ilegal de drogas y su consumo han aumentado”.-
“De otra parte, no debe subestimarse la enorme inversión de recursos represivos destinados hacia el consumidor en lugar de ser aplicados contra el narcotráfico, cuyos actores, de manera indirecta pero en definitiva, aprovechan la dispersión de esfuerzos provenientes del Estado”.-
“Es de crucial relevancia para nuestro análisis, por lo tanto, que la Comisión considere a aquellas personas detenidas con sustancias estupefacientes para su propio consumo como enfermos, y no delincuentes, y que estime que corresponde que reciban tratamiento en un centro de salud, en lugar de ser recluidos en un centro carcelario”.-
Conclusión
El dios misericordioso cayó
Rendido a los pies del impío
Los ángeles lloraban y temblaban
Su querido mundo se deshizo.
Basándome en los argumentos presentados anteriormente, es de mi opinión que la penalización de la tenencia de drogas para uso personal, tipificada en la ley 23.737, es de carácter inconstitucional, y representa una grave violación del principio de reserva establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Este es uno de los principios básicos de las constituciones liberales, y representa un freno frente al alcance del Estado todopoderoso. Esta tipificación no tiene ningún efecto en la lucha contra el narcotráfico, sino que sólo sirve para aumentar el alcance del poder punitivo y por consiguiente, significa un retroceso del Estado de Derecho frente al Estado de Policía, y además se gastan inútilmente recursos que podrían ser usados en tareas más provechosas.
Como he repetido a lo largo del trabajo, el consumidor de drogas no puede, ni debe, ser tratado como un delincuente. Esto sólo conduce a su estigmatización y a su aislamiento social. Deja de ser un miembro más de la sociedad para convertirse en un drogadicto. De esta manera es colocado en una posición de la que es muy difícil salir. Asimismo, no puede obligarse a una persona a aceptar un tratamiento médico, bajo la amenaza de que si no lo hace irá a la cárcel. Los enfermos no se curan a la fuerza. Tampoco hay que olvidar que de esta manera se priva a los consumidores de drogas de tratarse dentro de la sociedad, y no al margen de ella, como si fueran personas de segunda categoría.
Existen numerosos programas de reducción de daños que podrían ser aplicados para disminuir los perjuicios ocasionados por el consumo de drogas. La solución no se encuentra en la criminalización, sino en la asistencia. Cualquier persona racional sabe que el flagelo que representa la droga no va a eliminarse aplicando el enorme poder punitivo del Estado sobre los consumidores. Tristemente, se observa que otra vez la cadena ha sido cortada por el eslabón más delgado, otra vez más, como tantas a lo largo de la historia.
[1] Zaffaroni, E.R; Alagia, A: Slokar, A; Manual de Derecho Penal. Parte general, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 22
[2] Scalia, Paolo; Medidas educativas y curativas en la ley 23.737: discursos y praxis de censura social
[3] Zaffaroni, E.R; Alagia, A: Slokar, A; op cit.., p. 100.
[4] Ibidem, pp. 102-103.
[5] Diarios de Sesión de la Cámara Nacional de Diputados, Buenos Aires, Reunión 61ª, 22 de febrero de 1989
[6] Scalia, Paolo; op cit.
[7] Barbano, Rolando; “Drogas: el 60% de las condenas afectan a consumidores”, Diario Clarín, Buenos Aires, 03-09-06
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